1. Introducción
En esta entrada, analizo el proceso de formación del consentimiento; en particular, la primera de sus etapas: la de las tratativas. Entre otros temas, abordo los siguientes:
— ¿Qué son las tratativas?
— ¿Cómo juega el principio de la buena fe durante esta etapa? ¿Cuáles son sus principales manifestaciones?
— ¿Hay derecho a apartarse de las tratativas? ¿Qué consecuencias genera el apartamiento ilegítimo?
2. ¿Qué son las tratativas?
La sección 3.ª del capítulo referido a la formación del consentimiento se titula “Tratativas contractuales”. Se extiende desde el art. 990 al 993 del Código Civil y Comercial. Para comenzar: ¿qué son las tratativas? Se hace referencia a ellas en dos sentidos (ya sea mediante una definición explícita o presuponiéndola):
1) en sentido amplio, abarcarían todo el proceso de negociación del contrato, que va desde el primer contacto entre las partes hasta su desenlace, que puede consistir en la celebración del acuerdo o en su descarte;
2) en un sentido estricto, abarcarían solo una parte del proceso de negociación: el que va desde el primer contacto entre las partes hasta la formulación de la oferta o la ruptura anterior del proceso.
No es claro si en el Cód. Civ. y Com. la expresión se utiliza en un sentido o en otro. Por mi parte, la usaré en el restringido.
Así definidas las tratativas, solo pueden tener lugar en los contratos de formación progresiva. Por ende, no se trata de una etapa necesaria en la celebración del contrato (a diferencia de la oferta y la aceptación, que, en principio, no pueden faltar, más allá de que puedan reducirse a su mínima expresión o diluirse en el proceso formativo del contrato).
Las tratativas comienzan con el primer contacto entre las partes (los eventuales futuros contratantes). Naturalmente, una de ellas es la que toma la iniciativa, aunque pueden haberla precedido otras acciones propias o de la otra parte (por ejemplo, la publicidad de los productos o servicios). Durante esta primera etapa, entre otras acciones, las partes exploran la posibilidad de llegar a un acuerdo; intercambian información y opiniones; se comprometen a futuras acciones (por ejemplo, a preparar una propuesta); elaboran documentos; recaban información de terceros (p. ej., registros públicos o informes crediticios), y estudian la información intercambiada o recabada. Naturalmente, no siempre que se negocia un contrato se verifican todas estas acciones: son solo algunas de las más usuales.
Desde lo jurídico, la etapa de las tratativas tiene relevancia en dos aspectos:
1) puede dar lugar a la responsabilidad precontractual de alguno de los intervinientes;
2) puede servir como pauta de interpretación del contrato que finalmente se celebre.
3. La buena fe
En la sección que regula las tratativas contractuales, el Cód. Civ. y Com. consagra dos deberes:
— el de no frustrarlas injustificadamente, y
— el de confidencialidad.
Los veremos en breve. Pero antes destaco que no son sino aplicaciones o manifestaciones puntuales del deber general y principal que pesa sobre las partes durante esta etapa: actuar de buena fe. Este principio está consagrado en el art. 961 del Cód. Civ. y Com. con relación a los contratos y con alcance general en el 9.°. Aquí, me limito a destacar que opera en plenitud durante las tratativas y se concreta en deberes específicos muy diversos. Dos de ellos han sido regulados puntualmente por el legislador, así que los examinaré a continuación.
4. Regla general: la libertad de negociación
El art. 990 del Cód. Civ. y Com. dispone lo siguiente:
Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
La norma consagra las dos manifestaciones principales de esta libertad:
1) la de promover las tratativas (libertad positiva);
2) la de abandonarlas “en cualquier momento” (libertad negativa).
Por supuesto, en cualquiera de estas dos manifestaciones, el derecho reconocido en la norma se debe ejercer en forma regular, no abusiva. Por ejemplo, la libertad de promover las tratativas no justifica que se invada la esfera de privacidad de una persona o que se la acose a los efectos de proponerle la formación del contrato. De todos modos, es la segunda de estas manifestaciones la que presenta mayores desafíos para el análisis jurídico, lo que nos lleva al tema de la responsabilidad precontractual por apartamiento de las tratativas, que analizaré a continuación.
5. Responsabilidad precontractual por apartamiento de las tratativas
No analizaré la responsabilidad precontractual en general, sino solo un tema específico que forma parte de esa temática más amplia: la responsabilidad por apartamiento de las tratativas.
El punto de partida es la regla general contenida en el citado art. 990 del Cód. Civ y Com.: las partes son libres para abandonar las tratativas. “[E]n cualquier momento”, remata la norma, para que no queden dudas acerca su alcance. Sin embargo, este derecho, como cualquier otro, se debe ejercer de buena fe. Así resulta de la regla general contenida en el art. 9.° y de su aplicación específica prevista en el art. 991:
Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.
Puede haber responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas, entonces. Pero la responsabilidad no surge por el mero hecho de la ruptura (Leiva Fernández). Es necesario que haya un apartamiento contrario a la buena fe. No hay obligación de contratar, ni siquiera si ya se han entablado las tratativas.
En cuanto al factor temporal, la responsabilidad puede generarse incluso por el apartamiento anterior a la emisión de la oferta. También, y con mayor razón, tras haberla emitido: a partir de entonces, y dado el mayor grado de avance de las negociaciones, se acentúa el deber de obrar de buena fe y, por ende, se potencia la posibilidad de incurrir en responsabilidad precontractual (Aparicio). (De todos modos, de acuerdo con la terminología que he adoptado, la etapa posterior a la emisión de la oferta no forma parte de las tratativas, lo que no quita que se les apliquen reglas comunes en lo que respecta a esta temática, sin perjuicio de las reglas específicas que el Cód. Civ. y Com. destina a la oferta y a la aceptación).
Para que haya responsabilidad civil, deben concurrir los cuatro requisitos generales —antijuridicidad, imputabilidad, daño y nexo causal—. Solo me referiré al comportamiento antijurídico y, en menor medida, a la imputabilidad. Según el artículo citado, la conducta antijurídica consiste en frustrar “injustificadamente” las tratativas. Se agrega que el daño resarcible es el sufrido por el afectado “por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”. Reitero que lo reprochable no es el apartamiento de las tratativas en sí, sino hacerlo de manera injustificada y defraudando la confianza que el curso de las tratativas despertó en el damnificado.
Por lo tanto, si el apartamiento tiene alguna justificación, quien se aparta no tiene ninguna responsabilidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, si, a medida a avanza la negociación, la otra parte se desdice acerca de lo que había sostenido antes (p. ej., en la primera etapa de las tratativas, un contratista hace una estimación general del costo que podría tener la obra [sin que esto implique una oferta] y luego, sin razón alguna, “se da cuenta” de que va a costar mucho más). Ante un cambio tan radical, la otra parte tiene derecho a dar por finalizada la negociación. Otro ejemplo de una causa de justificación: la enfermedad sobreviniente de una de las partes si la ejecución del contrato que se está negociando requiere su actuación personal.
De todos modos, y a pesar de lo que pueda sugerir el texto de la norma (que hace referencia al deber de no frustrar las tratativas “injustificadamente”), no se requiere una justa causa para apartarse de la negociación (Rivera, Caramelo). La regla es la libertad de abandonarlas, siempre que se lo haga de buena fe. En suma:
— un apartamiento justificado siempre es de buena fe, pero
— un apartamiento sin justa causa no necesariamente es de mala fe. Puede serlo o no, en función de las circunstancias del caso.
En otros términos: la falta de una justa causa es condición necesaria pero no suficiente de la mala fe.
Según el art. 991, es resarcible el daño que el afectado ha sufrido “por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”. Si bien el objeto explícito de esta parte del artículo es la delimitación del daño resarcible, también sirve para definir el supuesto de hecho: la antijuridicidad consiste en haber provocado un daño al despertar en el afectado la confianza de que se iba a celebrar el contrato y luego defraudarla mediante el apartamiento injustificado. Se trata de una clara aplicación del principio de protección de la confianza. Diseccionemos el supuesto de hecho:
1) Con su actuación, una de las partes genera en la otra la confianza de que el contrato se va a celebrar.
2) La confianza así suscitada es razonable, en el sentido de que una persona diligente, teniendo en cuenta el curso de las tratativas, habría confiado en que se encaminaban a la celebración del contrato.
3) A raíz de esta creencia, la parte realiza o deja de realizar ciertas acciones (por ejemplo, incurre en gastos o desecha otras alternativas de contratación).
4) Luego, deshonrando la confianza que había generado, el otro contratante se aparta de las tratativas, ya sea para celebrar un contrato con un tercero o, simplemente, para no celebrar contrato alguno.
5) La no celebración del contrato genera un perjuicio al contratante “abandonado” (por ejemplo, porque no tiene forma de amortizar los gastos realizados o porque ya no puede “resucitar” las alternativas que desechó).
De ser así, el damnificado tiene derecho a que quien se apartó injustificadamente de las tratativas lo indemnice.
No es posible elaborar de antemano una lista completa de los supuestos que dan lugar a este tipo de responsabilidad: es una cuestión que debe dilucidarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso (y aplicando las reglas que estamos examinando, lógicamente). Con esta salvedad, y en términos abstractos, pueden dar lugar a esta responsabilidad las siguientes situaciones:
— Si, al iniciar las tratativas, una de las partes ya sabe que no va a contratar (Ibáñez).
En este caso, el verdadero problema no está en haber puesto fin a las tratativas, sino en haberlas iniciado. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una persona ya sabe que hará un trabajo por sí sola, y a pesar de eso pide una entrevista con un profesional sin aclararle esta circunstancia. Lógicamente, la prueba de la deslealtad a veces puede resultar muy difícil, cuando no imposible.
— Si una parte induce a la otra a realizar acciones o gastos que solo podrían justificarse si se va a celebrar el contrato.
Es el caso, por ejemplo, si, durante las tratativas de un contrato de locación, el potencial locatario solicita que se realicen ciertas reformas en el inmueble, la otra parte las realiza y luego el solicitante se aparta de la negociación (Ibáñez). También podría incurrir en responsabilidad si, a pesar de no solicitar las reformas, toma conocimiento de que se las va a realizar y no previene a la otra parte de que no está segura de celebrar el contrato.
— Si quien se aparta dio a entender que celebraría el contrato.
Por supuesto, la lista no es taxativa.
Antes de cerrar el punto, me referiré brevemente a las dos causas más comunes de finalización de las tratativas: la pérdida de interés de una de las partes en la celebración del contrato y el surgimiento de una opción más atractiva (por ejemplo, la misma mercadería a un precio más bajo). En sí, nada de esto implica que la ruptura haya sido abusiva. Tampoco, naturalmente, que no pueda serlo. Se aplica la regla ya apuntada: si alguien se aparta por cualquiera de estas dos causas sin haber despertado en la otra parte una razonable confianza en que celebraría el contrato, no incurre en responsabilidad civil.
En cuanto al factor de atribución, la responsabilidad es subjetiva (Rivera). Solo responde la parte que ha obrado de mala fe —es decir, con dolo o con culpa—.
