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Introducción
En esta publicación, abordo la clasificación de los contratos reales y consensuales. Sigo este esquema:
- Presento su tratamiento normativo en la Argentina, primero en el viejo régimen y luego en el vigente.
- Defino las dos categorías: los contratos consensuales y los reales.
- Refiero su evolución histórica.
- Examino si todavía subsisten los contratos reales en el derecho argentino.
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Tratamiento legislativo en la Argentina. Evolución
En línea con una tradición milenaria, el viejo Cód. Civ. reconocía la categoría de los contratos reales, opuesta a la de los consensuales. A estos últimos se refería en el art. 1140:
Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.
El artículo siguiente se ocupaba de los contratos reales:
Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato.
El Cód. Civ. y Com. carece de disposiciones que, como las citadas, definan estas dos categorías. Además, ha suprimido el carácter real de los contratos que tradicionalmente pertenecían a esta clase, lo cual, sumado a lo que se afirma en los Fundamentos del Anteproyecto del Código, ha llevado a buena parte de la doctrina a considerar que los contratos reales ya no existen en el derecho argentino. Sin embargo, no es así: todavía subsisten algunos contratos o pactos reales.
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Criterio de clasificación
La clasificación se basa en el modo de perfeccionamiento del contrato —si basta el mero acuerdo o se requiere, además, la entrega de una cosa—.
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Definición de las categorías
Son contratos consensuales los que se perfeccionan mediante el simple acuerdo de voluntades —expresado en la forma que la ley requiere, en su caso, pero sin que sea necesaria la entrega de una cosa a este efecto—. Es una categoría residual: son consensuales todos los contratos que no son reales. A su vez, estos últimos son los que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato o pacto. Naturalmente, como en todo contrato, es necesario el consentimiento. Pero, a diferencia de los contratos consensuales, en los reales no basta el consentimiento, sino que es necesario, además, que se entregue la cosa a la que el contrato se refiere.
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Evolución histórica
La categoría de los contratos reales nació en el derecho romano, como una excepción —una vía de escape— al formalismo imperante. Se mantuvo durante el derecho intermedio y fue receptada por la codificación decimonónica en general, con el Cód. Civ. francés a la cabeza. También por el Cód. Civ. italiano de 1942. Sin embargo, hay países que ya han erradicado la categoría, como es el caso de Suiza, México y Polonia. Pareciera ser la tendencia. Nuestro Cód. Civ. y Com. se inscribe en esta línea: podrá discutirse si se suprimió o no la categoría, pero no cabe duda de que, como mínimo, se redujo radicalmente su ámbito de aplicación.
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¿Subsisten los contratos reales?
Con la entrada en vigor del Cód. Civ. y Com., un sector importante de la doctrina emitió el acta de defunción de los contratos reales (Rivera, Stiglitz, Culasso, Otero, Caramelo).
¿Es así, realmente? Es cierto que el legislador se ha decantado por el sistema de la consensualidad, e incluso en los Fundamentos ha “decretado” la desaparición de los contratos reales. Pero no fue del todo consecuente con esta afirmación tan lapidaria: en algunos casos —pocos, muy pocos—, la ley requiere la entrega de la cosa como requisito de perfeccionamiento del contrato. En otros términos: hay algunos contratos reales. Varios de los ejemplos que suelen referirse son cuanto menos dudosos. Por ejemplo, la donación manual, el depósito bancario, el descuento de documentos, la cesión manual, y los contratos de constitución de prenda y anticresis. Pero no hay duda de que nuestro ordenamiento jurídico admite algunos contratos o pactos reales. Por ejemplo, las arras.
