1. Introducción
En este posteo analizo el deber de confidencialidad que pesa sobre las partes durante el proceso de formación del contrato. Tras hacer una breve referencia al régimen general de la información confidencial y la violación de secretos empresariales, me enfoco en el art. 992 del Cód. Civ. y Com., que regula este tema en particular. Lo analizo distinguiendo las dos normas que contiene:
— la que consagra el deber de confidencialidad, y
— la que sanciona su transgresión.
2. Normativa aplicable
El deber de confidencialidad durante la formación del consentimiento se encuentra regulado en el art. 992 del Cód. Civ. y Com.:
Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
3. El régimen general de la información confidencial y la violación de secretos empresariales
El tema es regulado por una ley específica, la Ley 24766 —“Ley de confidencialidad”—, que protege la información no divulgada. A esto hay que sumarle lo previsto en el art. 10, inc. j, del Decreto de necesidad y urgencia 274/2019, que encuadra a la violación de secretos empresariales como un acto de competencia desleal.
La cuestión también es abordada por dos tratados:
— El ADPIC, que regula la protección de la información no divulgada en su art. 39. (“ADPIC” es el acrónimo del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, aprobado por Ley 24425).
— El Convenio de París, aprobado por las leyes 17011 y 22195. Aunque en forma menos explícita, también se refiere a la cuestión en su art. 10 bis, según el cual “[l]os países de la Unión se obligan a asegurar a los súbditos de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal”. Hay consenso en que la infracción al régimen de la información confidencial constituye un acto de competencia desleal.
A nivel legal, también contienen normas directa o indirectamente protectorias de la información confidencial la Ley 24481 de patentes y modelos de utilidad (art. 77), el Código Penal (arts. 153 a 157 y 159) y la Ley 20744 de contrato de trabajo (arts. 83, 85 y 88).
La normativa específica que veremos a continuación se inserta en el marco de este régimen general y le introduce unos pocos pero significativos cambios.
4. El deber de confidencialidad durante la formación del consentimiento
4.1. Introducción
El art. 992 del Cód. Civ. y Com. contiene dos normas:
1) Si una de las partes facilita a la otra información con carácter confidencial (supuesto de hecho), la que la recibió tiene el deber de no revelarla y no usarla inapropiadamente en su propio interés (consecuencia jurídica).
2) Si se incumple el deber referido en 1, el transgresor queda obligado a reparar el daño sufrido por la otra parte y, si ha obtenido una ventaja indebida, también debe “indemnizarla” en la medida de su propio enriquecimiento.
4.2. Consagración del deber de confidencialidad
El supuesto de hecho de la norma se verifica cuando una de las partes facilita a la otra información con carácter confidencial. De acuerdo con su consecuencia jurídica, la parte que recibió la información no puede revelarla ni usarla inapropiadamente en su propio interés.
La norma cumple al menos una función aclaratoria. El régimen general de protección de la información confidencial y la violación de secretos empresariales sienta un estándar general: prohíbe la divulgación, adquisición y utilización de la información confidencial de manera contraria a los usos comerciales honestos. Es cierto que se incluye un catálogo de supuestos de ilicitud más concreto, aunque no taxativo, pero el estándar sigue siendo general y abstracto. Lo mismo vale para lo prescripto en el régimen del DNU 274/2019, que encuadra como acto de competencia desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente.
Lo previsto en el art. 992 va en la misma línea, aunque no es una mera aplicación de estas reglas generales al ámbito de la formación del consentimiento. Para entender el porqué, te recuerdo que, según el régimen general de la confidencialidad, previsto en la ley 24766, solo está protegida la información que es secreta, tiene valor comercial y ha sido objeto de medidas razonables para preservar su carácter reservado. A esto se agrega la discusión acerca de si se requiere, además, que la información conste en un soporte material. Finalmente, solo se protege la información que alguien tiene “legítimamente bajo su control”. En cuanto al DNU 274/2019, requiere que se trate de secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso, legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, y que, además, el infractor haya actuado con ánimo de obtener un provecho o que lo obtenga un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
Pero no todos estos requisitos son exigidos por el art. 992:
1) Obviamente, se requiere que la información sea secreta.
2) No se hace alusión, en cambio, a su valor comercial.
3) Tampoco a las medidas razonables de conservación del secreto.
4) Definitivamente, no se requiere la fijación material.
5) No se hace referencia a que la información debe estar legítimamente bajo el control de una de las partes.
6) No se requiere un ánimo especial.
¿Cómo se resuelve esta asimetría? Como punto de partida, hay que tener en cuenta que en el art. 992 no se hace ninguna alusión al régimen general de la información confidencial y de violación de secretos, y este no es un dato menor: estamos ante una norma independiente, más allá de que contenga una regulación que bien podría encuadrarse dentro del régimen genérico. Rige en plenitud el principio de especialidad, de modo que hay que priorizar lo establecido en el Cód. Civ. y Com. en lo que hace al supuesto de hecho analizado. Esto tiene incidencia en dos aspectos: se aligeran los requisitos contenidos en el régimen general y se potencian los dispositivos de protección.
¿Cuáles son, en definitiva, los requisitos de aplicación de la norma analizada? Repasemos la lista:
1) El carácter secreto de la información es insoslayable.
2) No hay por qué requerir que la información tenga valor comercial. Por lo tanto, si una de las partes revela a la otra información confidencial durante la negociación del contrato, está protegida aunque su posesión no otorgue una ventaja competitiva. La ley no lo requiere. Naturalmente, esto puede impactar a la hora de estimar la reparación a la que tiene derecho el afectado: seguramente, la falta de valor comercial de la información afectará, a la baja, los rubros resarcibles (pensemos, por ejemplo, en el basado en el enriquecimiento del infractor).
3) Tampoco se requiere que se hayan adoptado medidas razonables para preservar la confidencialidad de la información. De todos modos, este factor incidirá, así sea de manera indirecta: si el titular no ha adoptado estas medidas, lo más probable es que la información se difunda, con lo cual se echará de menos el requisito previsto en 1: la información habrá dejado de ser confidencial.
4) Definitivamente, no se requiere la fijación material. El art. 992 no lo hace, y no hay ninguna razón para incluir esta exigencia. Por lo demás, hasta es dudoso que sea un requisito en el propio régimen de la Ley 24766.
5) Si una de las partes había accedido ilegítimamente a cierta información confidencial, no tiene ningún poder sobre ella, y nada puede reclamar por su revelación o uso. Sí podrá hacerlo su legítimo titular, incluso frente a la parte que la recibió durante la negociación.
Ante este supuesto, “el que […] recibió [la información] tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés” (art. 992, Cód. Civ. y Com.).
Analicemos las notas que la integran:
1) La prohibición es doble: la información no se puede revelar ni usar.
Las conductas prohibidas se conciben en el sentido que tienen en el régimen general de la confidencialidad. Por ejemplo, suponiendo que se trate de un contrato de franquicia, la información se revela si quien iba a ser franquiciado le pasa a otra persona el modelo del contrato sobre cuya base se negoció y que había sido elaborado por la otra parte, y se utiliza si esa misma parte, no habiendo celebrado finalmente el contrato, de todos modos implementa el método de comercialización perteneciente a la otra.
2) Solo se prohíben la revelación o el uso “inapropiados”.
Con esta expresión, el legislador sustituye la referencia del art. 1.° de la Ley 24766 a la conducta realizada “de manera contraria a los usos comerciales honestos”. Lo que es razonable, habida cuenta de que la protección del art. 992 no se circunscribe a la información que tiene valor comercial.
La norma no prohíbe cualquier revelación o uso de la información obtenida durante la formación del consentimiento, sino solo el que es inapropiado. El estándar deja un alto margen de discrecionalidad en manos del aplicador de la norma y debe ser aplicado con prudencia.
3) Solo se prohíbe la revelación o el uso que realizados sin la autorización de la otra parte.
En rigor, la cuestión no está prevista específicamente en el art. 992, pero sí en el art. 1.° de la Ley 24776. Aun prescindiendo de este último, es obvio que, de existir esta autorización, la revelación o el uso no pueden considerarse ilícitos, ya que no serían “inapropiados” —exigencia sí prevista en el art. 992.
4) Solo se prohíbe la revelación o el uso que la parte realiza “en su propio interés”.
La referencia es muy desafortunada: implica que la revelación o el uso inapropiados realizados en interés de un tercero y no en interés propio son conductas lícitas. O, al menos, conductas que no infringen el art. 992. La restricción no tiene ningún sentido: ¿a título de qué una parte podría tener derecho a disponer de la información que le corresponde a la otra? Sin embargo, la ley es clara, y hay que aplicarla. De todos modos, en virtud del régimen general de la confidencialidad, está prohibida. Por lo tanto, corresponde aplicar los dispositivos de protección de la Ley 24766 y del DNU 274/2019 (que expresamente incluye como acto prohibido tanto el realizado para provecho propio como de un tercero). Dispositivos que, en gran medida, se superponen con los del art. 992. Sin embargo, la superposición no es total, de modo que no se podrá echar mano de los que solo están previstos en esta última norma (en concreto, la “indemnización” basada en el enriquecimiento del infractor).
4.3. Reparación del daño e “indemnización” por el enriquecimiento del infractor
Analicemos, ahora, la segunda norma contenida en el art. 992:
La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
Hay un encadenamiento lógico entre las dos normas que contiene este artículo:
1) La primera consagra el deber de confidencialidad respecto de la información obtenida durante el proceso de formación de un contrato.
2) La segunda —que es la que ahora nos interesa— prevé las consecuencias indemnizatorias derivadas de la transgresión de ese deber.
El supuesto de hecho, entonces, está configurado por el incumplimiento del deber analizado en el parágrafo anterior. Vayamos, entonces, a la consecuencia jurídica: el infractor debe
1) reparar el daño sufrido por la otra parte, y
2) “indemnizarla” en la medida en que (el infractor) se haya enriquecido.
La primera es una típica obligación resarcitoria, propia del régimen de la responsabilidad civil. Se aplican, entonces, las reglas generales.
La situación es muy distinta en lo que respecta a la segunda obligación del infractor: “indemnizar” a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento (esto es, el del infractor). Detengámonos, entonces, en su análisis.
Como punto de partida, haré una breve referencia a la situación existente en materia de daños en el régimen de la propiedad industrial —del cual forma parte, según el Convenio de París, el régimen de la competencia desleal, en el cual está incluido el régimen de los secretos industriales, comerciales o empresariales—. Cuando se infringe este régimen, una de las cuestiones más complicadas es el cálculo del lucro cesante. En general, se proponen y aplican tres criterios alternativos y excluyentes para hacerlo:
1) Estimar el impacto económico que ha producido sobre el titular del derecho la reducción en las ventas sufrida a raíz de la competencia ilícita. De aplicarse este criterio, el titular tiene derecho a las ganancias que dejó de percibir por las operaciones que no llegó a realizar por esta causa.
2) Estimar las regalías que el infractor le habría debido pagar al titular si hubiese acordado con él una licencia. Este criterio presenta una ventaja con relación al anterior: que suele ser más fácil calcular el valor de estas regalías que el del daño resarcible referido en 1.
3) Valuar cuánto ganó el infractor por los actos realizados en infracción. Este criterio es, a primera vista, objetable, ya que, de acuerdo con nuestro régimen de responsabilidad civil, se debe resarcir el daño sufrido por la víctima del ilícito, no las ganancias que ha obtenido el infractor. Con todo, se lo ha aplicado en varios casos de infracción a la propiedad intelectual, partiendo del supuesto de que lo que ganó el infractor con su conducta ilícita es una buena muestra de lo que el titular del derecho infringido no pudo ganar a raíz del ilícito.
Estos criterios son excluyentes.
Hasta aquí, lo que resulta del régimen general de la responsabilidad civil. Son las reglas que habría que aplicar al supuesto analizado si el art. 992 no dijese lo que dice. Sin embargo, esta norma ha introducido un cambio radical en el sistema:
La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
El infractor tiene que “indemnizar” a la otra parte, en la medida de su enriquecimiento (es decir, el del infractor). Repasemos el supuesto de hecho:
— Se ha transgredido el deber de confidencialidad.
— El infractor ha obtenido una ventaja indebida con la información. Por ejemplo, ha implementado una técnica industrial o un método de negocios que la otra parte le reveló con carácter confidencial.
— A raíz de esta ventaja, se ha enriquecido.
La consecuencia jurídica es que el infractor debe “indemnizar” —así lo dice la ley— a la otra parte, en la medida de su propio enriquecimiento. Todo lo que haya ganado a raíz de la explotación o revelación indebida de la infracción.
La ley alude al “enriquecimiento” del infractor. Por lo tanto, lo que cuenta es la ganancia neta, no el ingreso bruto que obtuvo en virtud del uso o la revelación. En algún caso, los valores pueden coincidir. Por ejemplo, si “vende” la información a un tercero. En otros, en cambio, serán valores distintos. Supongamos, por ejemplo, que el infractor llevó a cabo un negocio basándose en la información confidencial. De ser el caso, solo deberá pagarle al titular de la información la ganancia neta que obtuvo, no lo que facturó.
El rubro es acumulable con la indemnización tradicional.
4.4. Otros medios de tutela de la información confidencial
Al margen de la tutela prevista en el art. 992, el titular de la información confidencial puede recurrir a los demás medios de protección previstos por nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la acción del cese de uso o las acciones penales.
